于安：構建績效型政府采購制度的初步設想
2019年11月25日 10:19 來源：中國政府采購報 【打印】 
核心提示
◆修法的背景：現行政府采購制度幾乎等同于公開招標為中心的合同訂立制度，立法之際，選擇這樣的制度是基于一個推定性觀念，即認為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價格和對供應商的公正選擇。實踐證明，這一觀念的實現客觀上需要具備一些條件。可惜我們并不一定完全能夠提供這些條件，所以它的實踐效果受到許多質疑和挑戰。
◆預算單位中心主義的新體制：政府采購體制結構的再造，涉及采購人、非營利性集中采購機構、營利性采購代理機構、評審專家和監管機構之間關系的結構化調整。
◆政府采購合同的性質：政府采購合同適用民事商事合同法，其缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性。應根據具體內容對政府采購合同進行種類上的區分，在處理爭議的程序上實行因事立制的多樣化結構。合同中哪類內容占有主導位置，就認定其為哪類性質的合同，并適用相關的合同規則，包括行政協議規則和民事商事合同的規則。
◆新結果主義與舊合規主義的差異：程序導向的制度強調程序合規主義，結果主義的績效導向更強調結果的最終評價功能，而程序合規只是實現法律目的的一個階段，不能展現采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結構的新認知。
■ 于安
績效型政府采購制度是政府采購制度現代化的一個標志，構建這一制度是我國建立具有全球競爭力的政府采購制度的重要步驟。2014年8月31日，第十二屆全國人大常委會第10次會議通過《中華人民共和國預算法》修正案，其中提出了實行績效預算的法律要求。2018年9月，中共中央、國務院發布了《關于全面實施預算績效管理的意見》，全面實施預算績效提升到國家治理高度。同年11月，中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過《深化政府采購制度改革方案》。《方案》提出按照財稅體制改革的要求，建立以優質優價采購結果和用戶反饋為導向，采購主體職責清晰、交易規則科學高效、監管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術支撐先進的現代政府采購制度，加快推動建立現代財政制度。因此，整個政府采購都應逐步向績效導向的現代化新制度轉變。
近年來，財政部已就推動政府采購制度向績效導向型轉變的改革進行了重要探索。2016年11月，財政部發布《關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》（財庫〔2016〕205號）等文件，為系統地進行政府采購制度改革提供了重要經驗。當前，貫徹落實黨中央、國務院要求的工作之一，就是積極準備《政府采購法》的修訂工作，推動構建績效型政府采購的新型法律制度。這里從基本認識和制度構建兩方面，探討向績效型政府采購制度轉變的初步設想。
績效型政府采購制度源于上世紀80年代以來國際上以績效為導向的公共部門改革，而我國政府采購制度是新世紀引入的。由于理論準備不足，我國在政府采購制度建立之初，沒有給予正在形成中的績效型政府采購應有的注意。那時，關于政府采購的基本觀念和注意力，更多地集中在政府采購市場的形成方面，所以形成了突出政府采購程序的制度。程序導向的政府采購制度，強調對供應商權利的保護和市場競爭的公平性，尤其是合同締結方面的競爭性制度。政府采購制度幾乎等同于公開招標為中心的合同訂立制度。當時，選擇這樣的制度是基于一個推定性觀念，即認為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價格和對供應商的公正選擇。這些年的實踐證明，這一觀念的實現客觀上需要具備一些條件。可惜我們并不一定完全能夠提供這些條件，所以它的實踐效果受到許多質疑和挑戰。政府采購本來是利用市場提高政府效率的制度。對于政府有沒有能力來利用市場，而不被市場反利用、不被市場俘獲的問題，長期以來缺乏有效的測量手段和做出準確的判斷。實踐證明，當政府利用市場的能力不足時，政府就有可能被市場反利用。政府被市場反利用的典型表現就是花了錢沒辦成事或者說花了許多冤枉錢，現在有必要對這一制度進行徹底的改革。
為了有效發揮政府采購的作用和實現政府采購的目的，防止和解決政府被市場反利用甚至被市場俘獲的問題，一個基本的選擇就是實行結果主義的績效型新制度。績效導向的政府采購新模式可從兩方面考慮：一是體制結構的再造，即實行預算單位中心主義的新體制。這一體制涉及采購人、非營利性集中采購機構、營利性采購代理機構、評審專家和監管機構之間關系的結構化調整。在進行這方面的制度設計時，應優先考慮政府利用市場能力的建設和提高，同時設計好績效目標、績效目標的評估和績效責任的承擔等基本制度。二是過程結構的再造，即基于績效結果的新過程結構，基本環節是采購需求的管理、締約方式的靈活運用、積極的合同履行、最終采購結果的評價和應用。這一新結構，將終結程序導向的競爭中心主義的采購過程。
《政府采購法》的體系結構，應當根據績效型制度的要求進行重大調整。根據績效型制度的構建需要，將績效主義作為新《政府采購法》的縱向支柱和整體中心，實行績效管理與采購合同雙制度并行的新制度結構。體系上設想為十個方面，包括總則、政府采購人、供應商、代理與咨詢服務、政府采購管理、公共政策功能、合同的訂立、合同的履行、營商環境和監督管理、爭議處理。采購方式和采購程序只是作為一個環節，置于合同訂立的制度之中。新制度設想主要在兩個方面突出績效的作用。第一是建立績效責任主體制度，即建立以采購人為中心的采購體制。將“政府采購人”單獨設立為一章，強調采購人的主體地位，解決其主體責任問題。第二是增加“政府采購管理”一章，以需求管理和履約驗收管理為中心，確立政府采購的績效管理問題。通過改體制強調采購人的主體責任地位，通過加強績效管理提高政府利用市場的能力。
因此，現行《政府采購法》將進行重大調整。現行《政府采購法》分為九章，包括總則、政府采購當事人、采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質疑與投訴、監督檢查、法律責任和附則。這一體系是圍繞采購方式和采購程序展開的，或者說是以合同或者合同的訂立為中心構建的。因為立法時的一個基本假定是，按照既定的采購方式和采購程序，政府采購就能夠獲得最好的價格、實現采購目的、最公正地選擇供應商，當時的體制構建就是為程序和方式服務，結果把采購人邊緣化了。這樣一來，也就沒有人對采購的最終結果負責了，所以根據績效管理的原則，這一制度必須進行徹底改革。
政府利用市場是通過合同方式實現的，所以合同問題是政府采購的基本問題，也是處理政府與供應商關系的基本制度。現行《政府采購法》規定，政府采購合同適用合同法，即民事商事合同法。這一規定受到當時國內合同法律制度發展的限制。它的缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性，而是完全把政府采購合同等同于民事合同。從政府采購合同的對象、內容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場的利用不同于企業的民事商事活動。政府采購的目的不是為了營利，而是為了履行政務功能和提供公共服務，以及執行相關的國家政策。因此，新制度的設計應根據具體內容對政府采購合同進行種類上的區分，在處理爭議的程序上實行因事立制的多樣化結構。合同中哪類內容占有主導位置，就認定其為哪類性質的合同，并適用相關的合同規則，包括行政協議規則和民事商事合同的規則。
實行新制度的重要法律問題，是處理好新結果主義與舊合規主義的關系。程序導向的制度強調程序合規主義，結果主義的績效導向更強調結果的最終評價功能，而程序合規只是實現法律目的的一個階段，不能展現采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結構的新認知，這是一個非常重大的基礎法律問題。采購活動的法律有效性，已經不限于法律規則本身是否得到遵守，還要延伸至法律制度設計的最終社會目的能否實現。這樣一來，法律有效性的結構就必須加以改變。所以，實行結果主義的績效型制度，能夠推動我們重構政府采購制度的法律價值體系，尤其是關于法律的效率定義和法律有效性的結構。當然，引入結果主義導向的績效制度，也會使法律的保護對象和制度實施機制的結構發生變化。
（作者系《政府采購法》修訂研究項目負責人，全國人大財經委員會原《政府采購法》起草顧問小組成員，清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長。本文由本報記者昝妍根據其在南開大學法學院舉辦的“修訂《政府采購法》研討會”上的演講內容整理而成，有刪節）
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日前，《政府采購法》修訂研討會在天津南開大學法學院舉辦，來自理論界的知名學者和實操部門代表按照預算績效要求，圍繞《政府采購法》修訂的若干重大問題進行了深入交流。在清華大學公共管理學院教授于安、南開大學法學院教授何紅鋒、天津工業大學法學院副院長付大學等“大咖”的引導下，與會嘉賓結合修法研究提綱，分別就總則、政府采購人、供應商、代理與咨詢服務、政府采購管理等十個方面的內容進行了研討，迸射出思想的火花。本期，本報特刊發于安教授在此次研討會上就修訂《政府采購法》所做的報告，后續還將刊發與會嘉賓在各個討論環節的精彩發言內容，與讀者共同學習、思考。
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